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Mardi 26 Avril 2011

La disgrâce de la Constitution française, de Costa à Lisbonne (1/2)


Faut-il concevoir le droit de l’Union comme s’invitant automatiquement au sommet d’une pyramide des normes juridiques en lieu et place de la Constitution nationale, provoquant dans le silence, un complet changement de régime en Europe ? Ou bien peut-on imaginer que, la doctrine de Kelsen sur la hiérarchie des normes est périmée, et que Constitution nationale et droit de l’Union européenne seraient les « deux sommets distincts d’une pyramide ayant la même base » ? Si cette dernière conception évite certes de poser la norme européenne en conflit potentiel avec la norme constitutionnelle nationale, elle apparaît quelque peu artificielle. En particulier parce que la supériorité du droit de l’Union est l’un des grands principes juridiques propres aux Etats fédéraux [1] et que l’intégration européenne n’a jamais fait mystère de sa finalité fédérale. Une fédération d'ailleurs bien plus centraliste que les Etats-Unis d'Amérique. Cette suprématie est aussi la clé de voute de l'unité de l'ordre juridique de l'Union, sans laquelle la législation adoptée par elle pourrait être ignorée par un Etat membre chaque fois que ce dernier la jugerait contraire à ses intérêts politiques ou économiques. A l’évidence, le système juridique sur lequel repose la construction européenne s’écroulerait si les Etats se trouvaient libres de ne pas respecter la règle commune, à laquelle ils ont pourtant consentis. Le marché intérieur n’y survivrait sans doute pas.

Le problème, du point de vue de la souveraineté, est que ce « droit de superposition » (Michel Clapié) conçu bien loin du creuset démocratique, représente aujourd’hui un volume démesuré de normes, n’épargnant presque aucun domaine ni aucun détail et qui surtout déclassent peu à peu la Constitution de son rang de norme suprême. Or, c'est bien la Constitution qui fonde l'ordre juridique et politique d'une nation.


La disgrâce de la Constitution française, de Costa à Lisbonne (1/2)

Extrait de l'intervention de Christophe Beaudouin (Partie 1)

C’est par petites touches patientes et déterminées, que le juge européen a pu l’imposer, sans jamais être contredit par quelque pouvoir démocratique que ce soit (1), y compris à un juge national qui de plus en plus pratique une stratégie d’évitement de tout conflit avec la norme européenne supérieure (2), alors même que de nombreux indices démontrent que le droit communautaire bénéficie aujourd’hui d’une immunité constitutionnelle de fait (3), réaffirmée jusque dans le traité de Lisbonne (4).

1.  Une patiente œuvre d’usurpation, dans l’indifférence générale

1.             Le principe de primauté a été inventé contre la lettre des traités, par la Cour de justice des Communautés européennes, véritable "coup d'audace" dont la Cour s'est rendue coutumière dès le début des années 60, comme elle l'avait fait un an plus tôt pour l'applicabilité directe du droit communautaire[2]. Dans son célèbre arrêt Costa c/ Enel de 1964, la Cour, répondant à l’Italie qui défend la thèse inverse, affirme pour la première fois : « la force exécutive du droit communautaire ne saurait varier d’un Etat à l’autre à la faveur des législations internes ultérieures, sans mettre en péril la réalisation des buts du traité visée à l’article 5, paragraphe 2, ni provoquer une discrimination interdite par l’article 7 (…) » [3], et d’en déduire qu’ « issu d'une source autonome, le droit né du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu'il soit[4] sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même».

2.             Elle fonde ce principe sur le concept de "Communauté de droit" (arrêt "Les Verts", 1986), par analogie à l'Etat de droit, qui est "de durée illimitée, dotée d'attributions propres, de la personnalité juridique, d'une capacité de représentation internationale et plus précisément de pouvoirs réels issus d'une limitation de souveraineté ou d'un transfert d'attributions des Etats à la Communauté (...)" Depuis, la Cour a réaffirmé sans cesse ce principe de primauté absolue du droit communautaire même dérivé sur le droit national, au fil d’une jurisprudence audacieuse, tendant à la subordination explicite des Constitutions nationales et à la constitutionnalisation concomitante des traités eux-mêmes. Dans son arrêt "Internationale Handelsgesellschaft", du 17 décembre 1970, la Cour affirme que "l'invocation d'atteintes portées, soit aux droits fondamentaux tels qu'ils sont formulés par la Constitution d'un Etat membre, soit aux principes d'une structure constitutionnelle nationale, ne saurait affecter la validité d'un acte de la Communauté ou son effet sur le territoire de cet Etat". Puis, dans son arrêt "Administration des finances de l'Etat c/ Simmenthal", 9 mars 1978 (106/77, Rec. p. 629), la Cour affirme que "le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit communautaire, a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel". Pour couronner le tout, l'arrêt "Parti écologiste "Les Verts"" du 23 avril 1986 voit la Cour finaliser sa jurisprudence en assimilant le droit communautaire à un véritable droit constitutionnel, en ces termes : "la Communauté économique européenne est une Communauté de droit en ce sens que, ni ses Etats membres, ni ses institutions n'échappent au contrôle de la conformité de leurs actes à la charte constitutionnelle de base qu'est le traité". Ainsi, la Communauté européenne est, pour la Cour, déjà dotée d'un droit de nature constitutionnelle issu des Traités successifs, superposé et subordonnant absolument le système juridique des Etats membres. Une subordination des constitutions nationales que la Cour de Luxembourg peut d’ailleurs mettre directement en œuvre, s'agissant par exemple d'une directive qui se heurtait à la loi fondamentale allemande, dans son arrêt "Kreil"  du 11 janvier 2000[5].

3.             Ainsi et pour résumer la position jurisprudentielle européenne déjà ancienne : le droit communautaire même dérivé l'emporte droit national même constitutionnel.Cette jurisprudence fait désormais partie de l’acquis communautaire et à ce titre imposée par l’Union à ses nouveaux membres à chaque élargissement. Une jurisprudence européenne à laquelle les juridictions nationales telles le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat ont longtemps résisté. D'abord combattue, elle est de plus en plus relayée, avec des réserves variables selon les pays, par les hautes juridictions des Etats-membres (V. 2ème partie). Elle resta longtemps une proclamation unilatérale, jusqu’au traité d’Amsterdam, mais surtout au traité constitutionnel et à celui de Lisbonne.

4.             La primauté du droit de l'Union européenne est certainement l’élément central et fondateur du système juridique européen, qui peut être comparé à celle affirmée à l'article 55 de la Constitution française qui dispose que « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie »[6] ainsi que l’alinéa 14 du Préambule de 1946[7], mise en pratique du principe international Pacta sunt servanda (les Conventions régulièrement ratifiées doivent être exécutées de bonne foi)[8]  On pourrait en déduire que la primauté du droit européen n’a donc rien de très nouveau, la supériorité des traités « sous réserve de réciprocité », sur les lois nationales, étant déjà une obligation constitutionnelle. Une telle jurisprudence avait cependant un caractère d’autant plus usurpatoire que, comme on l’a indiqué, non seulement les traités ne l'avait pas prévue, mais surtout parce que les textes internationaux ne priment pas, en principe, sur le droit constitutionnel national. La primauté de la Constitution nationale devait donc s'imposer au droit communautaire, a fortiori au droit dérivé, dont les conditions plus opaques et complexes d'adoption altèrent la légitimité aux yeux des citoyens. Si la suprématie des traités apparaît incontestable au regard du droit français, celle du droit dérivé l'est moins. Elle est justifiée par des raisons tenant à la nature spécifique de la Communauté Européenne, distincte de l'ordre juridique international et coiffant, pour les intégrer, les ordres juridiques nationaux.

 
2. Le juge français, entre docilité et stratégie d’évitement

5.             Le constituant français n’a jamais éprouvé le besoin, malgré les nombreuses occasions qui lui ont été données par les révisions constitutionnelles rendues nécessaires par des décisions d’inconstitutionnalité, de préciser ce que devaient être les rapports hiérarchiques entre la Constitution et le droit communautaire et de poser des règles de conflit [9]. L’article 54 de la Constitution (sur le contrôle de constitutionnalité des projets d’acte internationaux) et l’article 55 (sur la supériorité hiérarchique des traités sur les lois) supposent bien cette suprématie de la Constitution. Mais face à la progression de la "nomorrhée communautaire", on eût été en droit d'attendre que ce ne soit pas le juge européen qui impose de Luxembourg "sa" solution sur la question, majeure et déterminante, des rapports hiérarchiques entretenus par le système juridique national y compris constitutionnel et le système juridique communautaire. Quant à l’article 88-1, qui constitutionnalise les exigences du droit communautaire et reconnaît la « spécificité » de ce droit, il ne pose pas explicitement de règles de conflit. Néanmoins, il implique bien le respect du principe de primauté du droit de l’Union comme « exigence constitutionnelle », sans dire s’il s’étend aux dispositions constitutionnelles elles-mêmes.

6.             Jusqu’en 2004, dans l’ensemble, le Conseil constitutionnel, le Conseil d’Etat et la Cour de cassation refusent, la supériorité des normes internationales, fussent-elles communautaires, sur la Constitution française, toute la Constitution française. A partir de 2004, la digue constitutionnelle commence à céder. Parce que le juge français commence à faire le tri, dans la Constitution, entre ce qui va se soumettre au droit européen et les principes qu’il considère comme insubmersibles, ce qui bénéficie d’une exception à l’immunité constitutionnelle du droit européen, la « réserve de constitutionnalité », le noyau dur. En voici, schématiquement, le cheminement :

-10 juin 2004 (Décision « économie numérique ») : la transposition d’une directive est une « exigence constitutionnelle ». Seule une « disposition expresse contraire de la Constitution » peut y faire obstacle.

-29 juillet 2004 (Décision « bioéthique ») : le Conseil soustrait les « dispositions spécifiques » à la Constitution française à la primauté du droit européen.

-19 novembre 2004 (Décision « TECE ») : le Conseil lit l’article I-6 de la Constitution européenne (sur la primauté) à la lumière de l’article I-5 (respect par l’Union de l’identité nationale inhérente aux structures fondamentales politiques et constitutionnelle). La primauté du droit de l’Union non seulement résulterait de la Constitution elle-même et en tout état de cause, l’autonomie constitutionnelle des Etats serait préservée.

-27 juillet 2006 (Décision « droit d’auteur et droits voisins ») : la transposition est une obligation constitutionnelle, sauf contradiction avec des « règles ou principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France ».

-22 février 2007 (Arrêt du Conseil d’Etat « Arcelor ») : oui, la transposition est une obligation constitutionnelle, sauf contradiction avec une « disposition spécifique » à la France c'est-à-dire sans équivalent dans le droit communautaire.

La Constitution s’étant en quelque sorte « soumise souverainement » à la primauté communautaire, la souveraineté sortirait intacte de l’intégration progressive des traités...
Quelle est au fond la véritable marge de manœuvre d’un juge national face à un texte d’origine communautaire qui heurte une disposition constitutionnelle ? Soit il fait oeuvre de résistance en faisant primer la disposition nationale coûte que coûte, et il est non seulement certain d’essuyer une pluie d’injures médiatiques et politiques venant de toute l’Europe ; il risque alors de voir sa décision mettre en danger la juridiction elle-même. Deuxième possibilité : il cède et fait plier franchement et ouvertement la règle constitutionnelle nationale, sciant un peu plus la branche sur laquelle il est assis, dès lors que c’est bien la Constitution qui fonde sa juridiction, son statut et ses missions.
Si l’on admet en effet que la Constitution nationale ne vaut pas plus qu’un règlement intérieur de collectivité locale et que le législateur n’est plus qu’Européen, faut-il alors conserver le Conseil constitutionnel, les deux assemblées parlementaires, un gouvernement, du moins dans leurs dimensions actuelles ?  Les juges nationaux, avec des concepts qui semble un peu nébuleux et parfois plus rhétoriques que juridiques - « l’exigence constitutionnelle » pour faire plier la Constitution ou « l’identité constitutionnelle nationale », pour faire mine d’en sauvegarder tout de même quelque chose - , ont ici trouvé temporairement le compromis qui permet de ne pas affronter de face les judicatures de Luxembourg et Bruxelles. Jusqu’à quand ?

Suite : partie 2/2;



[1] Voir par exemple : Article VI clause 2 de la Constitution des Etats-Unis d’Amérique : « La présente Constitution, ainsi que les lois des Etats-Unis qui en découleront, et tous les traités déjà conclus, ou qui le seront, sous l’autorité des Etats-Unis, seront la loi suprême du pays, et les juges dans chaque Etat seront liés par les susdits, nonobstant toute disposition contraire de la Constitution ou des lois de l’un quelconque des Etats » ; Article 31 de la Loi fondamentale allemande : « le droit fédéral prime le droit du Land » ; Article 49 de la Constitution suisse : « le droit fédéral prime sur le droit cantonal qui lui est contraire ». 

[2] R. Kovar, "Primauté du droit communautaire, Jurisclasseur Europe, fascicule 431, in M. Clapié, "Manuel d'institutions européennes', 2006,op cit, p.316

[3] Arrêt du 15 juillet 1964, aff. 6/64, Costa c/Enel, Rec., p.1141. La Cour commence par constater que « à la différence des traités internationaux ordinaires, le traite de la CEE a institué un ordre juridique propre, intégré au système juridique des Etats-membres lors de l’entrée en vigueur du traité et qui s’impose à leurs juridictions ». Elle en déduit une spécificité de la Communauté européenne qui impose, selon elle, « l’impossibilité pour les Etats de faire prévaloir, contre un ordre juridique accepté par eux (…), une mesure unilatérale ultérieure » (p.1158-1159).

[4] Souligné par nous : dès 1964, la Cour n’excluait aucune catégorie de normes nationales de l'application du principe de primauté, pas même les lois constitutionnelles des Etats-membres, ce qu’elle confirmera par la suite (voir note suivante).

[5] La Cour y interprète  la directive sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes comme faisant obstacle à l'application de l'article 12a de la Constitution fédérale allemande (Loi fondamentale de Bonn) qui excluait de manière générale les femmes des emplois militaires comportant l'utilisation d'armes.

[6] Le Conseil constitutionnel, dans ses décisions de 1992 (Maastricht) et 1997 (Amsterdam), fait référence à cet article 55, avant de l’abandonner en 2004 (Traité constitutionnel) et 2007 (Lisbonne). Considérant que le principe de réciprocité ne joue pas en droit communautaire, un Etat ne saurait exciper d’une violation du traité par un autre Etat pour s’exonérer de ses propres obligations (arrêt Costa).

[7] « La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international. »

[8] Conseil constitutionnel, décision n° 92-308 DC du 9 avril 1992. Certains auteurs estiment que " Si [cette règle]... fait peser sur l'Etat, pris en sa qualité de sujet du droit international, une obligation d'exécuter de bonne foi les engagements qu'il souscrit, de nature à engager, à défaut, sa responsabilité internationale, elle ne saurait par elle-même avoir d'effet sur la hiérarchie des normes internationales et internes au regard de l'ordre juridique de l'Etat ", cité par Wagdi Sabete, De la primauté du droit européen et de l’effet direct des droits de l’homme définis internationalement.

[9] Certaines initiatives parlementaires isolées ont souligné cette carence, à l’instar de la proposition de loi n°2408 « visant à affirmer la primauté de la Constitution sur tout traité ou droit dérivé de l’Union européenne » présentée par le député Jacques Myard au lendemain du rejet par le référendum du 29 mai 2005 de la ratification du traité établissant une Constitution pour l’Europe.

2ème partie

Colloque international de l'ICES :
LA SOUVERAINETE DANS TOUS SES ETATS
sous la direction du Professeur Armel Pécheul


"LA SOUVERAINETE DANS TOUS SES ETATS"

Colloque international de l'Institut Catholique d'Etudes Supérieures
La Roche-sur-Yon, 7 et 8 avril 2010

La souveraineté est une notion juridique et politique particulièrement sensible à la « théorie des climats » de Montesquieu. Malmenée en Europe, revendiquée par les nations en quête de liberté politique, ailleurs fondatrice pour les internationalistes classiques, passéiste pour le droit international des droits de l’homme, identitaire pour les constitutionnalistes, supplantée par la bonne gouvernance pour les fédéralistes européens. Le mot effraie, le concept est en crise dans une société internationale en cours de reconstruction sous les effets de la mondialisation et des nouveaux droits de l’humanité. Peuples et nations d’un côté, nouveaux empires politiques et spirituels de l’autre : la synthèse est-elle encore possible ?

Programme complet
Mardi 26 Avril 2011

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