L'OBSERVATOIRE DE L'EUROPE

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Big Brother aux portes de l'Union européenne ?


Le Parlement européen examine un rapport et plusieurs centaines d'amendements relatifs au projet de directive sur la "brevetabilité des inventions mises en oeuvres par ordinateurs", également appelée "brevets logiciels". Poussée par la Commission, le Conseil et...Microsoft, cette directive légaliserait les milliers de brevets délivrés illégalement par l'Office européen des brevets depuis dix ans. Le même problème se pose aux Etats-Unis où des plaintes pour "atteinte à la libre circulation des idées" ont été déposées devant la Cour Suprême. Les PME y voient une menace pour l'innovation et le développement dès lors qu'elles ne pourraient plus mettre au point un programme sans risquer d'enfreindre un brevet. Les internautes et tous ceux qui utilisent le courrier électronique y voient plus généralement une menace pour nos libertés d'expression et de conscience. Le logiciel est une suite de formules mathématiques. Comme un accord de musique qui est la combinaison de notes, comme une citation qui est la combinaison de mots, comme le roman qui combine certains principes d'expression littéraire, le logiciel stricto sensu combine des algorithmes : il est une méthode intellectuelle. La délimitation du brevetable et du non brevetable, c'est à dire de ce qui doit rester universel et de ce qui peut être approprié, relève, on le voit bien, d'une question éthique, laquelle n'est manifestement pas une préoccupation ni de la Commission, ni des ministres européens.




Big Brother aux portes de l'Union européenne ?

I – Le logiciel : une production de l’esprit dans l’ordre des idées


En séance le 5 juillet à 9h00 (Recommandation pour la deuxième lecture Michel Rocard (A6-0207/2005) - Brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur) et vote le mercredi 6


Un logiciel est un programme constitué de formules mathématiques – les algorithmes - qui guident le fonctionnement d'un ordinateur. L'algorithme, comme une recette de cuisine qui comporterait des variantes, énumère la suite des opérations simples à effectuer pour résoudre "à coup sûr" un problème sous réserve qu'il y ait une solution (certains problèmes n'ont pas de solution algorithmique).

Comme un accord de musique qui est la combinaison de notes, comme une citation qui est la combinaison de mots, comme le roman qui combine certains principes d'expression littéraire, le logiciel stricto sensu combine des algorithmes : il est une méthode intellectuelle .


L'ordinateur est uniquement capable d'exécuter pas à pas des instructions représentées par des séquences de 0 et de 1. Ce sont ces instructions organisées en programmes que l'on appelle "logiciels". Ce sont eux qui indiquent à la machine ce qu'elle doit exécuter. C'est dans le logiciel (par opposition au matériel), et plus précisément dans son « code source » que résident les méthodes qui permettent aux ordinateurs de résoudre des problèmes. Le logiciel (programme) est donc le complément du matériel (machine).


Les logiciels sont partout : dans la maison, au travail, (ex : traitements de texte, tableurs, jeux, certains instruments de musique), dans nos voitures (ex: programme pilotant le système de freinage ABS), dans les hôpitaux (ex: imagerie médicale, outils chirurgicaux guidés par ordinateur), dans la rue (ex: gestion des feux de circulation, distributeur de billets) etc.

II – Sa protection juridique actuelle par le droit d’auteur et l’interdiction du brevet


En Europe, la protection juridique des programmes d'ordinateur est actuellement assurée par le droit d'auteur, comme l'est la création littéraire et artistique.

o Ce droit d'auteur accorde un monopole : celui d'interdire à un tiers de donner, vendre, copier, modifier, utiliser un programme sans son accord.

o En revanche, le droit d'auteur n'interdit pas d'écrire un nouveau programme aux fonctionnalités similaires , compatibles au niveau des formats de communication et de données avec le programme original. Les fonctionnalités peuvent d’ailleurs s’avérer supérieures : le droit d'auteur, par la relative imitation qu’il autorise, a un effet dynamisant car permettant la concurrence, mais pas pénalisant pour l'auteur, celui-ci ayant toujours le bénéfice de son avance.

o Cette protection juridique fonctionne, puisqu'elle a permis à des entreprises du milieu informatique de se développer quand leur logiciel était performant.

La protection de "l'oeuvre" logicielle est également assurée par le secret commercial .

Le brevet est le droit de propriété industrielle accordé par une autorité publique (l'INPI en France, l'OEB pour l'UE, le brevet "PCT" au plan international) à celui qui révèle, décrit de façon complète et suffisante et revendique une invention, pour le faire bénéficier d’un monopole d’exploitation sur cette dernière, lui permettant de la protéger contre d’éventuelles contrefaçons mais aussi d’en percevoir les fruits, pendant un temps limité (20 ans à compter de la demande, en Europe).

o Or, la brevetabilité est interdite pour une "invention mise en oeuvre par ordinateur", donc le logiciel. La Convention de Munich de 1973 (article 52-2) s'y oppose, ainsi qu'une directive de 1991.

o En droit Français, cette interdiction est posée par l’article L 611-10 :

· 1. Sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle.

· 2. Ne sont pas considérées comme des inventions au sens du premier alinéa du présent article notamment :

a) Les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;

b) Les créations esthétiques ;

c) Les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs ;


d) Les présentations d'informations.

3. Les dispositions du présent article n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet ne concerne que l'un de ces éléments considéré en tant que tel.




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III – Des milliers de brevets logiciels délivrés hors base légale, en Europe et aux Etats-Unis


L'Office Européen des Brevets (OEB) qui est rémunéré grâce aux redevances... a déjà accordé "par précaution", environ 30.000 brevets - avec effet pour 30 Etats membres de la Convention de Munich - depuis une dizaine d'années sur "des méthodes ou des appareils qui contiennent des programmes".

o Selon les manuels de droit et l'avis d'éminents auteurs de doctrine, l'OEB a violé la Convention de Munich . Les brevets attribués par l'OEB pourraient s'avérer sans valeur en cas de procès… à moins que la directive leur donne a posteriori une base légale.

o En outre, beaucoup de ces brevets protégeraient des procédés dits « triviaux » qui sont évidents même pour qui n'a pas une grande expérience de la programmation, des formats de données, des protocoles de communication et enfin sur à peu près n'importe quelle idée à partir du moment où intervient un ordinateur dans sa réalisation.

Par exemple :

· le caddy électronique (système de caddy pour acheter des biens et services par internet) par "Sun Microsystems Inc" en 1997 ;

· un procédé de diagnostic médical automatique , par "Tokyo Shibaura Electric co" en 1992 ;

· un procédé de codage des signaux numériques pour réduire la redondance acoustique, par Sony music, en 1994 ;

· les systèmes numériques de reconnaissance des langues qui permettent à un utilisateur (un élève qui apprend une langue) de comparer sa prononciation à celle d'un morceau choisi de texte (enregistrée par un professeur) ainsi que la fonction d'étude des systèmes d'identification de voix , par "American Language Academy" en 1991.

· un programme de contrôle des substances chimiques circulant dans le sang, par le laboratoire "Bard Inc" en 1992.

· un programme d'interprète linguistique virtuel , par Alsthom CGE Alcatel, en 1998 ;

· la programmation guidant la cuisson du pain au four, par "Yung Simon K", en 1998, qui permettrait à son propriétaire de percevoir des redevances de la part de sociétés de livraison de boulangerie/patisserie de 11 pays européens…

· le système de paiement à la lecture (ex des romans ou informations juridiques lus en ligne sur internet et payés par prélèvement automatique sur le compte de l'utilisateur au prorata de ce qu'il a lu réellement – système de décryptage), par Canon, en 1993.


o Il est remarquable que sur la plupart des brevets répertoriés, moins de 20% sont détenus dans des pays de l’Union européenne , contre près des trois quart appartenant à des pays extra-européens et 63% uniquement aux États-Unis.


Aux Etats-Unis comme en Europe, aucune disposition de la législation sur les brevets ne concerne les inventions mises en oeuvre par ordinateur.

o Pourtant, comme c'est le cas avec l'OEB en Europe, près de 200.000 brevets sur des logiciels auraient été enregistrés.

o Plusieurs plaintes ont donc été déposées devant la Cour suprême pour « entrave la liberté de circulation des idées » et violation de la Constitution , notamment l'art 1 section 8, qui dispose que le Congrès a la mission " de promouvoir le progrès de la science et des arts utiles en assurant pour un temps limité, aux auteurs et inventeurs, un droit exclusif sur leurs écrits et découvertes respectifs (...) La société peut accorder des droits exclusifs, pour une durée limitée, mais ceci est un privilège pour favoriser le progrès de la science et des arts. "

o Aucun arrêt n'a été rendu pour le moment par la Cour Suprême ; une rumeur voudrait qu'elle attende la jurisprudence européenne sur le sujet. (?)

o Thomas Jefferson écrivît que " Si la nature a fait une chose moins susceptible que toute autre d'être l'objet d'une appropriation exclusive, c'est bien (...) l'idée. (...) Qui allume sa bougie à la mienne, reçoit de la lumière sans me plonger dans l'obscurité."

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IV – Les risques de la brevetabilité illimitée pour l’innovation technologique et pour les libertés fondamentales


Pour les opposants au projet de directive, le programme d'ordinateur est constitué de formules mathématiques reliées , dont nul ne saurait faire une appropriation privative . Pas plus que ne le sont une suite de mots, un accord de musique, une idée ou une forme d'expression littéraire, le logiciel ne devrait être breveté : il doit rester universel . Einstein aurait dit : " une formule mathématique n'est pas brevetable " Imaginons en effet qu'il ait breveté sa découverte "E=MC2" et vendu ce brevet à une firme pouvant interdire à un tiers d'en faire usage... la face du monde en aurait été changée.

o À différence du droit d'auteur, qui protège l'oeuvre contre le plagiat (par exemple : "Le Chien des Baskerville" d'Arthur Conan Doyle, ou l'énorme logiciel qui fait fonctionner le célèbre site internet de vente aux enchères entre particuliers "Amazon"), le brevet logiciel impose un monopole sur un "procédé" , comme l'"achat en un clic" d' « Amazon », peu importe comment ce procédé va être mis en oeuvre. De même, si on avait permis à Arthur Conan Doyle d'obtenir un brevet sur le roman policier, on n'aurait eu point d'Hercule Poirot, ni de commissaire Maigret.

o L'écriture d'un logiciel est très similaire à l'écriture d'un livre ou la composition musicale : il n'est pas très difficile de trouver des bonnes idées ; la vraie difficulté consiste à les mettre en oeuvre de façon claire et fiable.

· Accorder des brevets à des logiciels aurait le même effet qu'accorder des brevets à des formes d'expression littéraire . Ainsi, si un brevet avait été accordé pour l'idée d'un roman décrivant la vie d'un personnage historique réel sous forme de fiction, et que les écrivains étaient contraints de payer des droits pour écrire de tels romans, combien d'auteurs continueraient à écrire des romans historiques ? C'est la même chose dans le logiciel.

· De même si Haydn avait breveté une symphonie caractérisée par sa construction en forme de sonate élargie, Mozart se serait retrouvé en difficulté pour composer...



Les brevets logiciels selon la directive s'appliqueraient aussi aux « formats de données ».

o Exemple : une entreprise pourrait posséder l'exclusivité sur tous les documents avec un titre en gras et des sous-titres en italique (ceci est un exemple de «format de données»). Personne ne pourrait alors écrire un document avec une telle mise en page (l’auteur de la présente note serait lui même en infraction) sans l'autorisation du détenteur du brevet, quel que soit le contenu du document. Il suffirait alors que cette entreprise soit aussi propriétaire de toutes les imprimeries pour pouvoir exercer une censure absolue sur toute publication en imposant à toutes ses imprimeries de traiter seulement les documents avec le format breveté . Il pourrait ensuite concéder une licence d'utilisation du brevet sur le format aux auteurs qu'il aime bien, et la refuser aux autres... C'est un véritable droit de vie et de mort sur les idées qui serait alors dans les mains de cette entreprise, bien placée pour devenir une sorte de Big Brother...

o D'ores et déjà, Microsoft a déposé en Nouvelle-Zélande un brevet sur le format des documents XML utilisés par ses logiciels "Microsoft Office" (logiciels de bureautique que l'on nous "oblige" à utiliser puisqu'ils sont installés sur la plupart des ordinateurs neufs). Grâce à ce brevet, qui sera valide en Europe si la directive est adoptée, tout concurrent, comme par exemple le logiciel libre "OpenOffice", pourrait se voir interdire de lire et de modifier des documents sortant de limprimerie monopolistique de Microsoft.

o Une fois que, grâce aux brevets logiciels, il serait illégal de communiquer entre nous en utilisant des formats de données ouverts et des logiciels libres, qu'adviendra-t-il de nos libertés de conscience, d’expression, de pensée et de communication ? Ne pourra-t-on lire son courrier électronique qu'à travers des logiciels propriétaires qui vous "protègent" des messages "inopportuns"? Ne pourra-t-on voir naviguer sur internet qu'à travers des logiciels de navigation qui nous "préservent" de sites "inappropriés", alors même que la victoire du « non » doit beaucoup à l’accès libre sur internet des électeurs à des arguments qu’ils ne trouvaient pas dans les autres médias ? Sera-t-on obligé de rechercher des informations sur le Web seulement avec les moteurs de recherche qui, comme en Chine maintenant, "préservent" les internautes des documents contraires à la pensée unique ?

Les PME doivent être sûres de posséder les programmes qu'elles mettent au point , sûres de pouvoir publier et distribuer leurs propres programmes et sûres, dans la mesure elles respectent le droit d'auteur, de pouvoir mettre en œuvre tout logiciel sur tout ordinateur.

Le passage du droit d'auteur au brevet risque de tuer l'émulation des développeurs informatique au profit d'une recherche éperdue de position de "rente informatique hégémonique" pour les multinationales (Microsoft, IBM etc qui ont l’oreille de la Commission et du Conseil). Dans un secteur aussi volatile que l'informatique, où la durée de vie d'un logiciel est d'environ 18 mois, la possibilité de breveter un logiciel bloquerait toute concurrence et toute innovation pour 20 ans.

Si le brevet est utile dans des domaines comme l'électronique ou la chimie, il peut être désastreux et nuisible dans le domaine du traitement de l'information. Seuls les ténors de l'informatique actuelle auraient les moyens de déposer des brevets pour chaque idée nouvelle. Les entreprises plus modestes pourraient alors enfreindre, sans s'en rendre compte, tel ou tel algorithme soudain enfermé par un brevet européen et se voir poursuivies en justice ou contraintes après "négociation" en position de faiblesse à payer une redevance. Contre-performante en terme de dynamisme économique, cette directive pourrait bien étouffer la créativité des nombreux artisans de l'ombre auquel l'Internet et les technologies de l'information et de la communication doivent tant.

V– La solution juridique proposée par les amendements déposés (en séance le 6 juillet)


Comme en première lecture en 2003 où une majorité s’était dégagée au Parlement, les opposants à la directive souhaitent confiner le système des brevets dans les strictes limites des applications des sciences du monde physique . Là se situe la ligne rouge entre le brevetable et le non brevetable.

o En principe, seule devrait être brevetée la connaissance qui a pu être obtenue au moyen d'expérimentations coûteuses avec les "forces de la nature" et non pas la seule intelligence humaine, pour justifier la protection monopolistique large, durable et chère du système des brevets.

o Ainsi, certains logiciels ont un caractère technique très poussé. C'est le cas du logiciel qui pilote le freinage ABS par exemple, car sa mise au point a exigé un "aller-retour" entre les formules mathématiques et l'expérimentation. Ceci a nécessité de l'énergie, de l'outillage etc. Il paraît donc juste d'en favoriser la rémunération par le système du brevet.


Michel Rocard, rapporteur sur cette directive a déposé les amendements au nom du groupe socialiste (PSE), également été déposés par le groupe Indépendance/Démocratie (IND/DEM) avec une légère modification, par les Verts/ALE et par le Groupe confédéral de la Gauche unitaire européenne/Gauche verte nordique (GUE/NGL) ainsi que par des membres influents des groupes Alliance des démocrates et des libéraux pour l’Europe (ALDE) et du Parti populaire européen (PPE).



Objectif des amendements :



1. Exclure effectivement des méthodes d'affaires

L'amendement 8 à l'article 4.2 supprime la doctrine de « l'effet technique supplémentaire ». Celle-ci a été introduite par l'Office européen des brevets afin d'accorder des brevets sur des méthodes commerciales mises en oeuvre par ordinateur.


2. Clarifier l'exclusion des « programmes d'ordinateur en tant que tels »

L'amendement 7 à l'article 4.1 et l'amendement 8 à l'article 4.2 suppriment l'incertitude juridique en posant l'exclusion de la brevetabilité des programmes d'ordinateur en tant que tels et que les inventions assistées par ordinateur qui ne résolvent pas de problème de la science naturelle appliquée au delà de l'amélioration de l'efficacité du traitement de données ne sont pas brevetables.


3. Fournir une définition équilibrée mais sensée de « technique »

En déclarant que « technique » signifie « science naturelle appliquée » dans l'amendement 4 à l'article 2 b bis (nouveau), les domaines non techniques tels que les mathématiques et les méthodes d'affaires ne peuvent clairement pas être considérées comme techniques. Les scanners chirurgicaux, les équipements électroniques continueront à relever du domaine technique.



4. Réduire le problème des « brevets triviaux »

L'amendement 3 à l'article 2 b) et l'amendement 6 à l'article 3 disposent que la contribution technique doit remplir tous les critères de brevetabilité (innovation réelle). Ni la pratique actuelle de l'OEB, ni les textes du Conseil ne l'exigent tuellement.


5. Empêcher le brevetage d'« objets informationnels », favoriser la publication d'informations

L'amendement 9 à l'article 5.2 dispose que les programmes d'ordinateur au sens strict ne peuvent être brevetés. L’amendement 10 à l’article 5.2 bis garantit la liberté de publication d’informations décrivant un procédé breveté.


6. Supprimer la suggestion que le logiciel puisse être brevetable en propre

L’amendement 1 à l’article 1 remplace le titre « invention mise en œuvre par ordinateur » par «invention assistée par ordinateur ». Seul le logiciel peut en effet être mis en œuvre dans un ordinateur. Cet amendement indique clairement que la directive se rapporte à des inventions techniques réalisées à l’aide de programmes d’ordinateur, excluant que l’«invention » puisse entièrement se situer au sein même des programmes d’ordinateur.



Contact : Christophe BEAUDOUIN

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